編者按｜一家加拿大公司向美國政府索賠150億美元，跟我們有什么關系？有，因為此案揭示了外國投資者與東道國發生矛盾時，企業應該采用怎樣的處置方案。因此，這一案例可謂出海進行“互聯互通”建設的中國企業的前車之鑒。

事情是這樣的：6月24日，北美重要的能源公司——加拿大橫加公司（TransCanada）在國際投資爭端解決中心（ICSID）提出《仲裁請求》，以美國政府違反《北美自由貿易協定》相關條款為由，向后者索賠150億美元。

這一投資者起訴東道國政府的爭議緣起于“楔石管道項目”，項目從申請到否決歷時7年。

本文為走出去智庫專家、環球律師事務所合伙人任清律師所撰寫，文章詳細分析此案的事實、特點及對中國“走出去”企業的啟示。

任清律師是中國辦理WTO爭端解決案件數量最多的律師之一，也是最早從事投資者—東道國仲裁的律師之一。

要點

1、本案除了對能源礦產和基礎設施項目的中國“走出去”企業具有借鑒意義外，還可能對TPP協定在美國國會的審議產生影響。

2、橫加公司認為美國政府的無理之處包括：無理拖延審查過程；無理否決項目申請；無理歧視橫加公司。

3、本案對中國“走出去”企業的啟示包括：

——全面評估潛在風險，審慎推進前期工作；

——重視公共和政府關系，開展合法游說活動；

——爭議發生后統籌運用多種爭議解決手段；

——投資的前期費用損失在特定條件下可以獲得賠償。

正文

文/任清，走出去智庫專家、環球律師事務所合伙人

6月24日，加拿大橫加公司（TransCanada）在國際投資爭端解決中心（ICSID）提出《仲裁請求》，向美國政府索賠150億美元。

今年1月6日，橫加公司依據《北美自由貿易協定》（NAFTA)向美國國務院遞交《仲裁意向通知書》，就美國政府拒絕批準“楔石管道項目”（Keystone ?XL ?Pipeline）的行為，向美國政府提出索賠。

2月8日，橫加公司致函美國國務院，要求與后者進行談判以尋求友好解決方案。4月26日，雙方舉行了談判，但未能解決爭議。因此，橫加公司依據NAFTA第1119條和第1120條正式提出仲裁請求。

盡管該案的走向和結果并不明朗，但該投資爭端的由來、橫加公司的“維權”做法以及該案反映的法律問題，對中國“走出去”企業尤其是從事能源礦產和基礎設施項目的企業具有借鑒意義。

另外，該案可能會對TPP協定（跨太平洋伙伴關系協定，其中含有ISDS條款，允許外國投資者起訴東道國政府）在美國國會的審議產生影響。

項目申請7年內一波三折

楔石管道項目橫跨加拿大和美國邊境，包括三條管道，設計運輸能力為每日90萬桶原油。項目從申請到最終駁回歷時7年。其間的主要事實可以“大事記”的形式簡述如下。

第一次申請

2008年9月，橫加公司向美國國務院遞交申請，就楔石管道項目申請“總統許可”。2010年10月，時任國務卿希拉里表示國務院“傾向于”批準該項目。

2010年4月，美國國務院散發環評報告草稿，認為該項目對于環境的負面影響“有限”，對于溫室氣體排放的影響“微小”。

2011年1月，應美國交通部和國務院的要求，橫加公司對項目條件作了57處修改。

2011年4月，美國國務院散發補充環評報告草稿，第二次認為該項目不會顯著影響溫室氣體排放，預計將于2011年底前做出是否批準該項目的決定。

2011年8月，美國國務院散發環境報告終稿，第三次認為該項目不會顯著影響溫室氣體排放。報告對管道的某段線路表示關注，橫加公司隨即改了線路。

同年11月，環保人士在白宮前舉行示威，反對該項目，項目被政治化。12月，眾議院通過法案要求總統在60天內作出是否批準該項目的決定。

2012年1月，奧巴馬總統否決了項目申請，理由是60天的期限太短，美國國務院無法在此期限內收集和評估必要信息。助理國務卿表示，如果橫加公司提出新申請，國務院將啟動新的審查程序。

第二次申請

2012年2月，橫加公司通知美國國務院其有意提出新申請，并開始在加拿大一側建設三條管道中的兩條。當年5月，橫加公司正式提出新申請。

2013年3月和2014年1月，美國國務院第四次和第五次散發環評報告草稿，都認為該項目不會顯著影響碳排放，隨后開始跨部門磋商和公眾評議階段。

2014年4月，國務院以存在未決的法院訴訟為由暫停審查程序。

2015年1月，參議院通過議案要求批準楔石項目。奧巴馬總統否決了該議案。

2015年11月，國務卿克里簽署決定，以不符合美國國家利益為由否決了該項目。決定承認楔石項目“本身不可能顯著影響”從油砂中提取原油的活動以及美國煉油廠對原油的需求，但重要的是美國的行動不能被國際社會“感知”為促進溫室氣體排放，而批準該項目將“顯著削弱（美國）領導世界抗擊氣候變化的能力”。

美國政府的三個無理之處

橫加公司認為，從楔石項目本身的是非曲直來看，公司有理由期待美國政府在合理期限內批準該項目；美國政府拖延處理該項目申請，以及最終以“象征性”的理由否決該項目，違反了《北美自由貿易協定》的相關條款，應賠償由此給橫加公司造成的損失150億美元。

具體理由如下：

1、無理拖延審查過程

美國政府對項目申請的處理過程長達7年時間，其宣稱的理由是為了收集信息、評估環境影響等，但這些技術分析并非美國政府最終決定的基礎。

美國否決該項目的理由是“象征性”的，即為了不損害美國作為應對氣候變化全球領導者的形象，而這一決定可以在橫加公司遞交申請后很快作出，并不需要7年時間。

由于跨境管道項目的特殊性尤其是相關許可的有限期只有5年，橫加公司不得不在獲得許可之前即開展大量準備工作。

基于美國政府將從項目的“是非曲直”出發決定是否授予許可的合理信賴，橫加公司在7年間對該項目投入巨額資金，包括取得數千塊土地的地役權、購買設備以及數百英里長的輸油管，并與運輸商簽訂長期的運輸合同等，以便一旦獲得許可即開始管道施工。

因此，美國政府的拖延行為違反了NAFTA第1105條（習慣國際法下的最低待遇標準）和第1110條（免于未經補償的征收），并給橫加公司造成嚴重損失。

2、無理否決項目申請

根據美國相關法律，美國國務院審查程序的目的是確保項目符合安全、公共健康和環境方面的要求；除非引發這幾方面的關注，國務院應批準申請項目。

美國國務院此前批準三個跨境管道項目（最后一個項目于2009年8月獲得批準，也就是橫加項目提出申請約一年后）也是這樣審查的。因此，橫加公司有理由期待國務院采用相同的方式來處理楔石項目申請，并基于客觀證據而不是象征性的和政治性的因素作出決定。

美國國務院在前后五次認定楔石項目不會產生安全、公共健康和環境問題的情況下，對楔石項目申請采取完全不同的審查方式，基于象征性理由拒絕了申請。這一無理拒絕違反了NAFTA第1105條和第1110條，并給橫加公司造成嚴重損失。

3、無理歧視橫加公司

美國國務院此前從未否決過跨境管道項目。事實上，美國國務院曾經批準過多條跨境管道項目，而從批準這些項目時所考慮的因素來看，楔石項目也應獲得批準。

此外，國務院審查和批準這些項目所用的時間顯著短于審查楔石項目的時間。因此，在拖延審查過程以及基于新的、專斷的標準否決楔石項目兩方面，美國政府無理歧視了橫加公司，違反NAFTA第1102條（國民待遇）和第1103條（最惠國待遇）。

對中國“走出去”企業的啟示

近年來中國企業對外投資和承包工程快速發展。據中國商務部統計，2015年中國企業對外非金融類直接投資為1180.2億美元，累計對外非金融類直接投資存量達8630.4億美元。其中采礦和基礎設施領域投資占有較大比例。同時，2015年中國對外承包工程業務完成營業額1540.7億美元，新簽合同額2100.7億美元。

能源礦產和基礎設施投資項目以及承包工程項目大多具有投資規模大、周期長、需要各種許可或證照、受公眾關注度高等特點。

相應地，此類項目的非商業風險或政治風險相對更高，產生爭議進而遭受損失的可能性也更大，例如緬甸密松水電站項目、墨西哥高鐵項目、斯里蘭卡港口城項目等。

從橫加公司與美國政府之間的投資爭議中，中國“走出去”企業可以獲得以下幾點借鑒：

1、全面評估潛在風險，審慎推進前期工作

橫加公司案件的一大特點是，在獲得美國政府批準之前，橫加公司為楔石項目做了大量前期準備工作，包括取得地役權、購買管道等，據稱已投入數十億美元。鑒于跨境管道項目的特殊性以及相關許可的有限期只有5年，開展前期準備工作可能有其合理性。

但應當承認，審批包括兩種結果：批準（附條件批準也可歸入批準）或者不批準，在未獲批準之前開展相關投資具有或大或小的風險。尤其是在項目被政治化或者公眾反對聲音較強時，更應謹慎從事。

中國投資者在海外從事基建項目或能源礦產項目時，也可能遇到需要獲得諸如外資、項目、規劃、環境等方面許可的情形。在獲得許可的把握較大時，可以適度開展前期準備工作，但不宜為了“求快”而投入巨額資金，更不能“搶跑”，即在獲得批準之前開展實質性投資。

2、重視公共和政府關系，開展合法游說活動

對于美國政府否決該項目的決定而言，公眾的態度可能是重要考慮因素之一。

橫加公司采取了哪些措施對公眾尤其是環保人士進行解釋和說服工作，尚不得而知。不過，可以注意到，橫加公司似乎對不少國會議員開展了卓有成效的游說工作。眾議院曾通過法案要求行政當局在60天內作出審查決定，參議院曾通過議案要求行政當局批準該項目。

中國企業在境外的一些大項目也為公共關系所困。例如，在緬甸投資建設的密松水電站項目和萊比塘銅礦項目，因為當地居民的反對而停工；中鋁收購力拓時，據稱競爭對手必和必拓組織了強大的游說隊伍促使澳大利亞政府否決該交易，將電子郵件發給了澳大利亞所有政府部門。

中國企業應根據東道國情況和項目實際，加強與當地居民和媒體的溝通，并合法開展對政府部門和議會的游說工作，必要時可聘請相關專業機構。

3、爭議發生后統籌運用多種爭議解決手段

除了依據NAFTA提起投資者—東道國仲裁外，橫加公司還在美國得克塞斯州南區法院提起了合憲性訴訟，對美國憲法是否授予美國總統和美國國務院否決該項目的權力提出挑戰。

在此前的“尤科斯訴俄羅斯案”中，尤科斯公司曾在俄羅斯國內法院、歐洲人權法院以及臨時仲裁庭起訴俄羅斯政府；在“菲利普·莫里斯訴澳大利亞案”中，菲莫公司分別在澳大利亞國內法院、臨時仲裁庭和WTO起訴澳大利亞政府。

中國企業應向西方公司學習，善于綜合運用多種爭議解決手段。各種爭議解決途徑各有其特點。

例如，國內法院判決往往更為直接切中爭端要害且易于執行，但通常適用東道國法律且可能存在保護主義。投資者—國家仲裁的中立性較強，裁決也具有終局性和約束力，近年來被外國投資者尤其是美歐企業頻繁使用，累計案件已多達600余起，中國大陸企業迄今也已針對他國政府提起三起投資仲裁。

由于投資外延的廣泛性以及投資與貿易的日益融合，與投資有關的不少爭端也可以提交WTO，但投資者需要說服本國或其他國家的政府提出起訴。

4、投資的前期費用損失在特定條件下可以獲得賠償

本案的一大特點是橫加公司尚未開始在美國境內的管道建設，所挑戰的是美國政府否決項目申請的決定，所要求賠償的是橫加公司在項目準備階段的各種費用損失。

在國際投資仲裁中，投資者要獲得賠償所面臨的“第一道檻”是其是否擁有受到保護的投資，具體來說包括投資者定義和投資定義兩方面的條件。

美國和加拿大同為NAFTA成員，鑒于橫加公司系加拿大公司，其符合投資者定義應無疑問。可能存在爭議的是橫加公司在美國是否擁有投資。

在通常的案例中，投資者往往是在獲得東道國的批準后才開始在東道國實施其投資。換言之，在批準之前，投資者在東道國并無投資。同時，未經批準而擅自實施的投資可能因合法性問題而不受保護。

在本案中，橫加公司此前已經在美國合法擁有橫加管道（美國）公司、橫加石油管道控股公司、橫加石油管道運營公司等9家子公司。其自稱，在美國直接或間接擁有“企業、對企業的股權或其他權益、有形或無形資產、貸款、管道、合同權利、設備、地役權”等資產，均符合NAFTA第1139條的投資定義。

投資者所面臨的“第二道檻”是證明東道國違反了條約規定的投資保護義務。

在本案中，橫加公司認為美國政府拖延審批過程和否決項目申請的行為違反了NAFTA第1102條、第1103條、第1105條和第1110條。

其中，第1102條和第1103條是關于國民待遇和最惠國待遇的規定，主要理由是美國政府在較短時間內審查并批準了其他管道項目。

由于NAFTA的國民待遇和最惠國待遇條款涵蓋了準入前階段，在審批項目申請方面的歧視確有可能違反這兩個條款，但投資者需證明其與美國或第三國投資者處于“相似情形”。

第1105條是關于投資最低待遇標準的規定，要求東道國依據國際法給予外國投資者公平和公正待遇以及充分的保護和安全。

橫加公司未對該條下的違反進行法律論證，其理由可能是美國政府無理拖延審批程序并否決申請的行為不具有一致性和可預見性，構成明顯的專斷或歧視，并違反了投資者的合理期待和/或違反正當程序。

第1110條是征收條款，要求東道國僅能基于公共利益征收外國投資者的投資并應給予充分補償。

橫加公司對該條下的違反還沒有進行法律論證，其理由可能是美國政府否決項目申請的行為構成間接征收，即雖未直接剝奪和取得橫加公司享有的地役權、設備所有權、管道所有權等，但該行為造成橫加公司根本無法開展管道項目，在效果上相當于征收了相關投資。

投資仲裁實踐中存在投資者就其前期費用損失獲得賠償的先例。

在“PSEG環球公司和北美煤炭公司訴土耳其案”中，申請人在土耳其境內建設燃煤電站的申請獲得土政府批準并簽訂了《特許權合同》；后來土耳其出臺了新法律，申請人在新法律下失去了建設燃煤電站的權利。申請人尚未開始電站建設，但在前期的可行性研究、后續研究以及與政府機構的談判過程中花費了數百萬美元。

仲裁庭裁定土耳其政府違反了公平和公正待遇，判令其賠償申請人在項目準備階段和談判階段的開支。

但在“米海利國際公司訴斯里蘭卡案”中，申請人要求賠償前期費用的請求被仲裁庭駁回。在該案中，申請人與斯里蘭卡政府就建設熱電廠項目進行談判，先后簽署了不具約束力的意向書、協議書和談判延期書，斯里蘭卡政府最終沒有批準該項目。仲裁庭認為申請人的前期費用不構成投資。

本案與上述兩起案件的情況存在差異，中國企業在境外投資過程中遇到的情況與本案也不一定相同。

重要的是，中國投資者應具有前期費用損失在特定條件下可以索賠的意識，必要時聘請專業律師進行法律評估。

作者簡介

任清，走出去智庫專家、環球律師事務所合伙人，專業從事國際爭議解決、跨境投資并購、反壟斷等業務，是中國辦理WTO爭端解決案件數量最多的律師之一和最早從事投資者—東道國仲裁的律師之一。

曾任國家商務部條約法律司副處長，并曾在中國駐印度大使館、駐比利時大使館任職。兼任上海國際仲裁中心等仲裁機構仲裁員、中國法學會世貿組織法研究會常務理事、最高人民法院國際商事與投資仲裁研究基地專家等社會職務。

附：任清律師發表在本公號的部分專欄文章

1、斯里蘭卡叫停最大中資項目的法律分析

2、首例中國建筑工程企業起訴東道國分析

3、能源“三大案”對中國企業海外投資保護的啟示

4、普京麻煩有多大？——企業訴俄賠償500億美元裁決分析

5、三一重工勝了，勝了什么？

6、企業應參與到負面清單談判，為中國政府對外“要價”提供彈藥

7、遭遇東道國政府欺負時，國際投資仲裁幫你

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