走出去智庫觀察

由走出去智庫（CGGT）提供學術資源支持的《深圳法治評論》2022年第二期已經(jīng)付印，本期主題聚焦深圳法治先行示范城市建設和法治創(chuàng)新舉措。

2021年5月，中央全面依法治國委員會印發(fā)《關于支持深圳建設中國特色社會主義法治先行示范城市的意見》，從中央層面對深圳的法治建設作出部署、擘畫藍圖。建設中國特色社會主義法治先行示范城市是建設社會主義法治國家的重要探索，也是推動城市治理體系和治理能力現(xiàn)代化的重要路徑。

《深圳法治評論》由中共深圳市委全面依法治市委員會辦公室、深圳市司法局主辦，定位于高端領導決策讀物，聚焦深圳法治建設，刊發(fā)高水平、可實操的應用性政策研究，輔助市領導及本市黨政機關領導干部法治建設方面決策，為支持深圳建設中國特色社會主義法治先行示范城市建言獻策。

自2020年創(chuàng)刊起，走出去智庫（CGGT）即為該高端決策讀物提供學術資源支持。

由西南政法大學國際法學院教授、博士生導師楊永紅撰寫的文章《美國域外數(shù)據(jù)管轄權問題與中國應對策略》刊登在《深圳法治評論》2022年第二期視角欄目，今天走出去智庫（CGGT）刊發(fā)該文，供關注跨境數(shù)據(jù)管理的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、由于美國企業(yè)在全球互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢地位，通過強制美國公司存儲域外數(shù)據(jù)很可能將其在全球互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場份額轉變?yōu)槊绹臄?shù)據(jù)管轄權，美國數(shù)據(jù)管轄權或能發(fā)展成為類似美元霸權的數(shù)據(jù)霸權。

2、美國對域外數(shù)據(jù)管轄的限制通常體現(xiàn)在，立法上明確域外管轄的條件，司法上通過法院在審判實踐中根據(jù)反域外適用推定等原則避免一些極不合理的域外管轄。

3、中國企業(yè)和實體若受到美國的域外數(shù)據(jù)管轄，需利用《澄清法》對域外數(shù)據(jù)管轄的限制與反域外適用推定原則、國際禮讓原則及一致解釋原則等規(guī)則，爭取排除強制披露數(shù)據(jù)的義務。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/楊永紅

西南政法大學國際法學院教授、博士生導師

近年來，隨著數(shù)據(jù)主權的概念被廣泛接受，國家對域外數(shù)據(jù)的管轄問題成為爭議的焦點。在全球互聯(lián)網(wǎng)巨頭中，美國企業(yè)占據(jù)主要地位，是全球數(shù)據(jù)的主要控制者。但隨著數(shù)據(jù)本地化趨勢席卷全球，美國意識到美國公司控制的大量數(shù)據(jù)位于域外，因而通過修改1986 年的《存儲通信法》將管轄權延伸至域外數(shù)據(jù)。無疑，美國對域外數(shù)據(jù)的管轄權將嚴重影響到數(shù)據(jù)存儲國對數(shù)據(jù)的主權。數(shù)據(jù)跨境獲取將對中國國家安全、數(shù)據(jù)主權、國際話語權及中國企業(yè)的合規(guī)等問題帶來巨大沖擊，直接影響到中國作為新興數(shù)據(jù)大國的利益和中國企業(yè)與個人的權益。因此，對美國的域外數(shù)據(jù)管轄權進行深入研究十分迫切與必要。

美國域外數(shù)據(jù)立法與執(zhí)法管轄權

美國域外數(shù)據(jù)管轄權由立法管轄權、司法管轄權與執(zhí)法管轄權構成，由于司法管轄權是以立法管轄權為基礎，基本上是一致的，所以本部分從立法管轄權與執(zhí)法管轄權兩方面來分析美國域外數(shù)據(jù)的管轄問題。

立法管轄權

2018 年3月23日， 美國國會通過《 澄清海外數(shù)據(jù)合法使用法》（Clarifying Lawful Overseas Use of Data Act，以下簡稱《澄清法》），明確美國對數(shù)據(jù)控制人的管轄權，從而將域外數(shù)據(jù)納入美國的屬人管轄。由于美國企業(yè)在全球互聯(lián)網(wǎng)的優(yōu)勢地位，通過強制美國公司存儲域外數(shù)據(jù)很可能將其在全球互聯(lián)網(wǎng)行業(yè)的市場份額轉變?yōu)槊绹臄?shù)據(jù)管轄權，美國數(shù)據(jù)管轄權或能發(fā)展成為類似美元霸權的數(shù)據(jù)霸權。

執(zhí)法管轄權

國家主權原則要求在其他國家領土上行使執(zhí)法管轄權需獲得該國的同意，這已然成為國際慣例，也在實踐中對域外立法管轄權構成重大限制。在《澄清法》之前美國采取的是查詢信件與法律互助條約的兩種執(zhí)行模式來獲得外國的同意獲取域外數(shù)據(jù)，但《澄清法》的實施將《存儲通信法》的適用擴張到海外，改變了域外數(shù)據(jù)執(zhí)法管轄權需要數(shù)據(jù)所在國同意的原則。盡管數(shù)據(jù)位于美國域外，但是通過位于美國的數(shù)據(jù)控制人，美國無需數(shù)據(jù)地國的同意即可采取強制手段迫使其提供域外數(shù)據(jù)，從而能夠在自己的領土上強制執(zhí)行他國領土上的數(shù)據(jù)。

美國域外數(shù)據(jù)管轄沖突

數(shù)據(jù)的流動性與互聯(lián)網(wǎng)的整體性使得互聯(lián)網(wǎng)跨國企業(yè)處于政府與數(shù)據(jù)之間，這些數(shù)據(jù)巨頭一方面幫助政府管理數(shù)據(jù)，另一方面又具備限制政府的能力。目前，美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭已成為世界上最主要的數(shù)據(jù)中間人，這些中間人作為國家執(zhí)法機構的執(zhí)行代理人，在數(shù)據(jù)管理中起到準立法者和準執(zhí)法者的作用。例如，臉書發(fā)布并執(zhí)行其服務條款協(xié)議，推特對仇恨言論行使執(zhí)法權力，谷歌執(zhí)行歐洲法院裁決。與中間人的權力上升相對應的是，國家主權在數(shù)據(jù)領域正在逐步削弱。由于最具影響力的中間人多系美國企業(yè)，因此中間人權力的上升意味著美國數(shù)據(jù)監(jiān)管影響力的上升，盡管這些企業(yè)仍必須服從所在地（國）數(shù)據(jù)管理規(guī)則及其他規(guī)則，但在實踐中這些數(shù)據(jù)巨頭已經(jīng)開始挑戰(zhàn)數(shù)據(jù)所在地的主權，同時美國可以通過中間人的監(jiān)管權收集全球數(shù)據(jù)，并向全球輸出其數(shù)據(jù)管理模式，削弱數(shù)據(jù)所在國家的管轄權。正因如此，一些國家與美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭之間的沖突屢見不鮮，在韓國、印度、巴西等地，均出現(xiàn)過臉書、谷歌、雅虎等美國互聯(lián)網(wǎng)巨頭因拒絕向當?shù)貓?zhí)法部門披露數(shù)據(jù)而引發(fā)爭端的案例。

在域外數(shù)據(jù)的執(zhí)行問題上，中間人的選擇是決定性的。谷歌向美國加州地區(qū)法院提出訴訟, 請求免除其遵守加拿大法院下達的要求谷歌從谷歌搜索結果中刪除某些網(wǎng)站的裁決。谷歌表示，加拿大的裁決將加拿大法院置于監(jiān)督其他主權國家（美國）的執(zhí)法活動的位置。美國加州地區(qū)法院支持了谷歌的請求。美國法院的判決實際上將其置于世界法院的地位。類似的案件在歐洲也發(fā)生過數(shù)次。

中間人在如何處理客戶數(shù)據(jù)、如何組織業(yè)務及遵守哪些法律規(guī)則方面擁有相當大的自由度，它們已成為政府管理數(shù)據(jù)的主要實體，在確定互聯(lián)網(wǎng)政策時發(fā)揮著關鍵作用。國家對數(shù)據(jù)的主權不僅受到來自中間人母國的域外管轄的威脅，而且還受到作為中間人的互聯(lián)網(wǎng)公司的權力限制。美國借此將其轉變?yōu)槿驍?shù)據(jù)的聚集地，這直接威脅到其他國家行使主權保護公民隱私乃至國家安全的能力，必然會迫使其他國家為保衛(wèi)自己的數(shù)據(jù)主權與之抗衡，加深網(wǎng)絡與數(shù)據(jù)的碎片化。

美國域外數(shù)據(jù)管轄的限制

美國對域外數(shù)據(jù)管轄的限制通常體現(xiàn)在，立法上明確域外管轄的條件，司法上通過法院在審判實踐中根據(jù)反域外適用推定等原則避免一些極不合理的域外管轄。

立法方面，以《澄清法》為例，該法為獲取域外電子數(shù)據(jù)設定了門檻，只有涉及美國人并屬于美國公司控制下的域外數(shù)據(jù)，且只有在涉嫌危害美國國家安全的犯罪或嚴重的刑事犯罪的情形下，這些域外數(shù)據(jù)才可能被美國執(zhí)法機構獲取。《澄清法》同時創(chuàng)建了美國主導的國際數(shù)據(jù)共享安排范式，授權美國與適格外國政府訂立“行政協(xié)議”，與美國有該類協(xié)議的外國政府可獲取美國控制的數(shù)據(jù)。值得注意的是，《澄清法》要求行政協(xié)議保持“加密中立”，既不要求解密，也不要求政府在其法律授權的范圍內(nèi)下令解密。

司法方面，美國法院在多年的司法實踐中創(chuàng)立了限制域外管轄的原則，如反域外適用推定原則、國際禮讓原則、一致解釋原則等，這些原則均適用于數(shù)據(jù)領域。以反域外適用推定原則為例，該原則是美國法域外適用的核心原則，除在美國國會清楚表明打算將美國聯(lián)邦法的適用范圍擴大到超過美國擁有主權或具有某種程度的法律控制權的地方以外，美國法不具有域外適用效力。但值得注意的是，該原則在現(xiàn)實中反而對美國域外管轄權的擴張起到推動作用。在數(shù)據(jù)領域，正是美國法院在微軟搜查令案中適用該原則導致美國國會出臺《澄清法》，從而明確了美國域外數(shù)據(jù)管轄權。

中國關于美國域外數(shù)據(jù)管轄的應對策略

作為后發(fā)國家，中國在數(shù)據(jù)問題上一直主張數(shù)據(jù)的屬地管轄，堅持數(shù)據(jù)本地化原則。在數(shù)字領域，中國通過保護性管轄與數(shù)據(jù)主體的屬人管轄建立了有限的域外數(shù)據(jù)管轄權，中國在強調(diào)數(shù)據(jù)的本地化的同時，亦尊重其他國家對本地數(shù)據(jù)的主權。作為一個新興的數(shù)據(jù)大國，中國對域外數(shù)據(jù)的獲取是以法律合作協(xié)議或其他獲得數(shù)據(jù)主權國的同意的方式為基礎，凸顯中國對他國平等主權的尊重。中國與美國在域外數(shù)據(jù)管轄權問題上的沖突難以調(diào)和，而且會長期存在。因此，中國應積極采取措施，減少美國域外數(shù)據(jù)管轄權對中國的沖擊，保護中國的數(shù)據(jù)安全，以及中國數(shù)據(jù)產(chǎn)業(yè)、企業(yè)與個人的權利。

鼓勵中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)擴大全球影響力，提高中國全球數(shù)據(jù)的市場份額

美國的數(shù)據(jù)霸權是基于其互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)在全球數(shù)據(jù)的主導地位，因此，要削弱美國的數(shù)據(jù)霸權，就應推動中國互聯(lián)網(wǎng)企業(yè)走向全球。鼓勵中國企業(yè)推出符合當?shù)胤ㄒ?guī)和民眾需求的數(shù)據(jù)平臺，亦可收購一些具有發(fā)展前景的海外數(shù)據(jù)平臺。

聯(lián)合新興國家及發(fā)展中國家建立國際數(shù)據(jù)合作機制

美國推行《澄清法》下的行政協(xié)議，意圖使國際數(shù)據(jù)分享機制美國國內(nèi)法化，侵犯了大部分國家的主權。目前由于缺乏相關國際規(guī)則，因而難以限制美國的數(shù)據(jù)霸權。故中國可以率先通過與新興國家及發(fā)展中國家達成共識，締結多邊數(shù)據(jù)管轄方面的條約，反對數(shù)據(jù)域外管轄與數(shù)據(jù)霸權，阻礙美國《澄清法》下行政協(xié)議的多邊化，提升在數(shù)據(jù)管轄方面國際規(guī)則體系構建中的話語權。

重視美國數(shù)據(jù)規(guī)則中的加密中立

中國應重視美國數(shù)據(jù)規(guī)則中的加密中立，要求美國公司在必要的情況下對在中國的數(shù)據(jù)提供加密服務。美國的《澄清法》沒有賦予執(zhí)法部門強制解密數(shù)據(jù)的權力。因此，可通過法律強制數(shù)據(jù)加密來避免美國的域外數(shù)據(jù)管轄，要求美國法下的“美國人”對中國數(shù)據(jù)使用加密鑰匙，并且不得留有后門。

評估數(shù)據(jù)安全風險

中國企業(yè)、實體及個人海外發(fā)展時，須評估其對中國的境內(nèi)數(shù)據(jù)安全帶來的風險。要注意美國法定義的“美國人”的范疇遠大于擁有美國國籍的人及在美國登記注冊成立的公司，要注意不慎成為“美國人”后，其在華母公司的數(shù)據(jù)可能面臨被要求在美國存儲并強制披露的風險，從而威脅中國境內(nèi)的數(shù)據(jù)安全。此外，還要注意與海外實體保持相互獨立關系，避免美國長臂管轄，保護中國境內(nèi)的國家數(shù)據(jù)安全與個人信息安全。

充分利用美國的限制規(guī)則

中國企業(yè)、實體面對美國域外數(shù)據(jù)管轄時，要充分利用美國的限制規(guī)則。若受到美國的域外數(shù)據(jù)管轄，需利用《澄清法》對域外數(shù)據(jù)管轄的限制與反域外適用推定原則、國際禮讓原則及一致解釋原則等規(guī)則，爭取排除強制披露數(shù)據(jù)的義務。

深圳是中國領先高科技企業(yè)集中的地區(qū)，深圳市政府應指導相關職能部門對涉及數(shù)據(jù)的企業(yè)進行培訓，使企業(yè)了解美國域外數(shù)據(jù)管轄權對中國企業(yè)的影響，避免深圳企業(yè)遭受美國的長臂管轄，保護數(shù)據(jù)安全。

綜上所述，美國作為互聯(lián)網(wǎng)的誕生地，在全球網(wǎng)絡與數(shù)據(jù)的權力博弈中占有絕對優(yōu)勢，美國政府通過域外數(shù)據(jù)管轄權將美國企業(yè)鑄造成“網(wǎng)絡空間的國土”。中國應繼續(xù)堅持數(shù)據(jù)主權原則，積極聯(lián)合新興國家與發(fā)展中國家，主動參與國際數(shù)據(jù)合作機制的創(chuàng)立，提升中國在數(shù)據(jù)管轄方面國際規(guī)則體系構建中的話語權。同時采取措施提高中國企業(yè)在全球數(shù)據(jù)領域的競爭力與規(guī)則意識，當中國的數(shù)據(jù)主權遭到美國侵害時，亦應依法進行適當反制，破解美國數(shù)據(jù)霸權。

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