走出去智庫觀察

6月24日，我國通過《中華人民共和國反壟斷法（2022修正）》（以下簡稱《反壟斷法（修正案）》），并將于2022年8月1日起施行，這是《反壟斷法》自2008年實施后的首次大修。

走出去智庫(CGGT)特約法律專家、中倫律師事務所顧問賈申指出，考慮實施行政處罰的溯及力問題，在《反壟斷法（修正案）》正式施行前，相關企業仍有時間整改相關涉嫌壟斷行為。建議企業更加關注包括反壟斷合規在內的業務整體合規，如反不正當競爭合規、數據合規、勞動用工合規、平臺運營合規等，促進業務發展行穩致遠。

《反壟斷法（修正案）》有哪些修改？今天，走出去智庫(CGGT)刊發中倫律師事務所余昕剛、蔣蕙匡、侯彰慧、賈申、李夢涵的文章，供關注反壟斷的讀者參閱。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

文/余昕剛 蔣蕙匡 侯彰慧 賈申 李夢涵

中倫律師事務所

一、《反壟斷法》修訂亮點概覽

1、顯著加大企業/個人違法成本，另需考察實施行政處罰的溯及力

《反壟斷法（修正案）》大幅提高了企業與相關個人的違法成本，預計正式生效后將極大地增強反壟斷法的威懾力。具體包括：

大幅提高違反《反壟斷法》行為的罰款上限。除壟斷協議和濫用市場支配地位行為外，諸如未依法實施集中、拒絕或阻礙反壟斷調查等行為也將按上一年度銷售額一定比例確定罰款數額。（第56、57、58、62條）

新增加重情節的罰款上限，建立加倍處罰制度。對于壟斷協議、濫用市場支配地位、違法實施經營者集中等行為中出現情節特別嚴重、影響特別惡劣、造成特別嚴重后果的，反壟斷執法機構可按罰款基數的2-5倍確定罰款數額。對于企業上一年度銷售額的罰款數額是否適用該加重情節規定，從而突破企業年度銷售額10%的上限，甚至達到50%，實踐中仍有待澄清。（第63條）

建立經營者和主責人員的雙重責任制度。除了對經營者責令停止違法行為，沒收違法所得并處前述罰款外，對于拒絕、阻礙反壟斷調查/審查或達成壟斷協議負有個人責任的情形，還可對相關個人處最高50萬元或最高100萬元罰款的行政處罰。（第56、62條）

違反《反壟斷法》構成犯罪的，依法追究刑事責任。（第67條）

新舊《反壟斷法》違法行為處罰標準對比表

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與明顯提升的法律責任相關的是新法、舊法銜接及實施行政處罰的溯及力問題。根據《行政處罰法》相關規定[1]，實施行政處罰應適用“從舊兼從輕”原則，即：一般而言，適用行為發生時的法律規定，但若修訂后法律規定的處罰較輕或者不認為是違法，則可以適用新的規定；在此基礎上，需要考慮行為的持續狀態，若實施的違法行為持續至新法正式實施后，則可能會認定部分持續性違法行為應適用新法進行調查、處罰。由于《反壟斷法（修正案）》大幅提高了行政處罰的標準，參照“從舊兼從輕”原則，若企業受調查的涉嫌行為在《反壟斷法（修正案）》實施前已經停止，那么應適用現行《反壟斷法》確定相應的法律責任，反之就可能會依據新的法律責任標準進行處罰。

2、明確可將反壟斷處罰納入信用記錄，可能影響企業信譽和日常業務

在行政處罰標準大幅提升的基礎上，《反壟斷法（修正案）》明確提出將反壟斷行政處罰納入信用記錄。第64條規定，“經營者因違反本法規定受到行政處罰的，依照國家有關規定記入信用記錄，并向社會公示。”

近年來，我國推動建立健全社會信用體系。2014年，國務院《社會信用體系建設規劃綱要2014-2020》中明確提出，“加強政府采購信用管理，強化聯動懲戒，保護政府采購當事人的合法權益。”《國民經濟和社會發展第十四個五年規劃和2035年遠景目標綱要》也要求建立健全信用法律法規和標準體系，制定公共信用信息目錄、失信懲戒措施清單。此前，國家醫保局發布的《醫藥價格和招采信用評價的操作規范（2020版）》中，已明確要求因壟斷行為被追責的醫藥企業需主動向失信行為發生地的省級集中采購機構報告失信信息。

在信用體系和失信懲戒制度下，各級政府監管部門可以共享企業異常或違法信息，運用職權對失信企業予以處理、限制或者禁入等。這將會對企業的政府采購或其他招投標活動產生影響，不僅會損害企業信譽，還可能使其錯失眾多商機，成為企業違法的隱性成本。

3、進一步澄清反壟斷在平臺經濟等領域的具體適用規則

近年來，以互聯網產業為代表的平臺經濟領域已成為我國反壟斷執法的重點領域，《反壟斷法（修正案）》也對此進行了回應。

《反壟斷法（修正案）》第9條規定，“經營者不得利用數據和算法、技術、資本優勢以及平臺規則等從事本法禁止的壟斷行為”；并在濫用市場支配地位一章中設置了專門條款，“具有市場支配地位的經營者不得利用數據和算法、技術以及平臺規則等從事前款規定的濫用市場支配地位的行為”（第22條）。

近年來，全球主要法域的反壟斷監管機關對于平臺經濟等領域十分常見的“扼殺式并購”（即大型企業收購初創企業，以扼殺潛在競爭）可能存在的反競爭效果非常關注。作為回應，《反壟斷法（修正案）》補充、完善了未達申報標準的經營者集中的調查、處理程序，規定對于未達到申報標準但有證據證明具有或者可能具有排除、限制競爭效果的經營者集中，國務院反壟斷執法機構可以要求經營者申報。經營者不申報的，反壟斷執法機構應當依法進行調查。（第26條）。這也是繼《關于平臺經濟領域的反壟斷指南》之后，《反壟斷法（修正案）》從法律層面進一步對扼殺式并購等做法予以關注。（相關解讀請見：平臺經濟領域反壟斷監管升級：《指南》正式版亮點探析）此外，該規則不僅限于平臺經濟領域，我們預計這也將對涉及國計民生的重要行業領域的經營者集中審查產生影響，相關領域企業應密切關注這一執法趨勢。

4、明文禁止“軸輻合謀”等組織、幫助達成壟斷協議的行為

《反壟斷法（修正案）》第19條規定，“經營者不得組織其他經營者達成壟斷協議或者為其他經營者達成壟斷協議提供實質性幫助。”這一條將典型的“軸輻合謀”（hub-and-spoke conspiracy）行為納入反壟斷的規制范圍，彌補了現行《反壟斷法》的空白。

在現行《反壟斷法》下，除行業協會以外，僅組織和協助經營者達成壟斷協議，但本身不參與壟斷協議的經營者，或其并非與其他競爭者具有競爭關系或交易關系的經營者，無法基于“禁止橫向壟斷協議”或“禁止縱向壟斷協議”的規定受到《反壟斷法》規制。出于實質監管的考量，《反壟斷法（修正案）》將壟斷協議的規制對象“穿透”至直接達成壟斷協議的經營者之外的組織、幫助型經營者，有助于規范市場競爭秩序。

5、明確縱向壟斷協議可適用“安全港”規則，認定縱向壟斷協議應以反競爭效果為構成要件

“安全港”制度通常是指經營者在協議所涉相關市場不超過特定份額的情況下，推定該等經營者之間的協議不會引起限制競爭的效果。歐盟等其他法域已經就反壟斷執法建立了“安全港”制度。“安全港”制度一方面可以降低執法成本、提高執法效率、優化執法資源配置，使執法機關將更多關注市場份額較高從而可能對相關市場競爭產生更嚴重影響的案件；另一方面也將給企業的反壟斷合規工作提供更加明確的指引，給企業的日常經營活動提供更高靈活度，這使得企業能在最大限度內發展和運營，釋放企業市場活力。

此前國務院反壟斷委員會發布的《關于知識產權領域的反壟斷指南》[2]及《關于汽車業的反壟斷指南》[3]已經有類似“安全港”制度的規定。（相關解讀參見：《汽車行業如何應對反壟斷合規問題？——相關指南亮點解讀》）《反壟斷法（修正案）》第18條進一步明確了“安全港”規則，即對于經營者之間達成的縱向壟斷協議，經營者能夠證明其在相關市場的市場份額低于反壟斷執法機構規定的標準，并符合反壟斷執法機構規定的其他條件的，不予禁止。

值得一提的是，相較于一審稿，《反壟斷法（修正案）》限縮了“安全港”規則的適用范圍，明確其不適用于橫向壟斷協議。實踐中通常認為，以“核心卡特爾”為代表的橫向壟斷協議較之縱向壟斷協議的風險更高、危害更大，通常具有更為嚴重的排除限制競爭效果，因此需要更嚴格的規制。

此外，《反壟斷法（修正案）》第18條規定，對于縱向壟斷協議涉及的“固定向第三人轉售商品的價格”“限定向第三人轉售商品的最低價格”行為，如果經營者能夠證明其不具有排除、限制競爭效果的，不予禁止。該條規定在立法層面回應了實踐中對縱向壟斷協議是否以排除、限制競爭的效果為構成要件的爭議，明確在反壟斷執法機構認定經營者存在上述行為的情況下，將由經營者對該協議是否符合“排除、限制競爭”這一構成要件承擔舉證責任。這一修改將有利于統一執法和司法實踐對于縱向壟斷協議認定的尺度，也有利于落實《反壟斷法（修正案）》新增“健全行政執法和司法銜接機制”的規定。例如，在此前的“海南裕泰科技飼料有限公司訴海南省物價局行政處罰再審案”中，最高人民法院也認定，是否構成《反壟斷法》所禁止的壟斷協議，應當以該協議是否排除、限制競爭為標準。

6、新增經營者集中分類分級審查和停鐘制度，加強國計民生領域監管

《反壟斷法（修正案）》第37條提出，反壟斷執法機構將“健全經營者集中分類分級審查制度，依法加強對涉及國計民生的重要領域的經營者集中的審查，提高審查質量和效率”。

經營者集中分類分級審查制度在實踐中將如何執行仍有待觀察。我們認為，所謂經營者集中分類審查，很可能是要關注不同行業經營者集中的特點，加強對涉及國計民生的重點行業的經營者集中審查。值得一提的是，一審稿第37條提出“國務院反壟斷執法機構應當依法加強民生、金融、科技、媒體等領域經營者集中的審查”，此次《反壟斷法（修正案）》雖然并未保留這一表述，但實踐中可能仍然將重點關注這些領域。目前經營者集中分類分級審查制度還處于初步階段，具體分類分級的標準和方法、審查的流程等仍有待持續觀察。

對于經營者集中申報的標準，在2020年1月2日公布的《<反壟斷法>修訂草案（公開征求意見稿）》中提議直接由執法機構根據經濟發展水平、行業規模等制定經營者集中申報標準。《反壟斷法（修正案）》并未納入本款內容，但不排除在未來授權國務院或者市場監管總局對經營者集中申報標準進行調整的可能性，以平衡監管力度和廣度；或制定更為靈活的補充性申報標準（如參考交易金額、市場份額等）。

此外，《反壟斷法（修正案）》借鑒歐盟等反壟斷司法轄區的實踐經驗，在現有的審查時限制度的基礎上引入“停鐘”機制，即對“未按照規定提交文件、資料，導致審查工作無法進行”、“對經營者集中審查具有大影響的新情況、新事實，不經核實將導致審查工作無法進行”、“需要對附加限制性條件進一步評估，且經營者提出中止請求”三種情形停止計算審查時限（第32條）。該機制對于優化復雜交易的審查具有現實意義（即避免審查期限屆滿后為爭取更長的審查時間而撤回重報），但也可能導致一般普通案件乃至簡易案件的審查期限因故延長。

7、加強反壟斷執法司法，新增對壟斷行為的公益訴訟制度

《反壟斷法（修正案）》第11條新增“加強反壟斷執法司法，依法公正高效審理壟斷案件，健全行政執法和司法銜接機制，維護公平競爭秩序。”根據現行《反壟斷法》第50條規定，經營者實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。即經營者的競爭對手、交易相對人、終端消費者均可提起反壟斷民事訴訟，要求實施壟斷行為的經營者承擔民事責任。《反壟斷法（修正案）》第60條保留了這一規定，同時還新增第二款，“經營者實施壟斷行為，損害社會公共利益的，設區的市級以上人民檢察院可以依法向人民法院提起民事公益訴訟”。

目前，檢察院公益訴訟已拓展至未成年人保護、軍人權益保護、安全生產、個人信息保護、生態環境和資源保護、食品藥品安全、國有財產保護、國有土地使用權出讓、英烈權益保護等領域。《反壟斷法（修正案）》響應了黨的十九屆四中全會關于“拓展公益訴訟案件范圍”的要求，有助于維持市場公平與自由競爭狀態，保障社會公共利益，也對壟斷行為實施者形成震懾，為企業加強自身合規建設敲響警鐘。在競爭法方面，針對不正當競爭行為的公益訴訟在實踐中已有初步探索——2020年5月28日，黔西縣檢察院向黔西縣市場監督管理局發出行政公益訴訟訴前檢察建議，督促該局對黔西縣某網絡餐飲平臺代理商涉嫌實施“二選一”不正當競爭行為查證后依法處理，但本案系為行政公益訴訟。對于《反壟斷法（修正案）》新增的民事公益訴訟的具體落地，仍有待實踐探索。

8、確立競爭政策的基礎地位，全面規范政府行為

《反壟斷法（修正案）》在立法層面確立競爭政策的基礎地位（第4條），并將公平競爭審查制度寫入反壟斷法（第5條）。早在2016年6月14日，國務院即發布《關于在市場體系建設中建立公平競爭審查制度的意見》，指明公平競爭是市場經濟的基本原則，是市場機制高效運行的重要基礎。2021年，市場監管總局修訂出臺《公平競爭審查制度實施細則》，審查增量政策措施24.4萬件，清理各類存量政策措施44.2萬件，糾正廢止違反公平競爭審查標準的政策措施1.1萬件；圍繞政府采購、交通、建筑、醫藥衛生、教育、保險等重點領域，查處限定交易、妨礙商品自由流通等濫用行政權力排除、限制競爭案46件，進一步強化公平競爭審查制度的落實。[4]《反壟斷法（修正案）》將公平競爭審查制度寫入反壟斷法，是在國家立法層面進行整體部署，有助于全面推進我國公平審查制度的落實，解決政府對市場的不合理干預，保護企業自由參與市場競爭的權利和消費者的自由選擇權。

二、企業合規建議

1、積極自查、整改相關涉嫌壟斷行為

如前所述，考慮實施行政處罰的溯及力問題，在《反壟斷法（修正案）》正式施行前，相關企業仍有時間整改相關涉嫌壟斷行為。例如，對于目前已經發生的未依法申報實施集中的情況，建議企業積極自查、采取措施消除影響并主動補充申報；對于正在進行中的反壟斷調查案件，企業可積極采取措施消除不利影響，結合《反壟斷法（修正案）》第59條的規定，“反壟斷執法機構確定具體罰款數額時，應當考慮違法行為的性質、程度、持續時間和消除違法行為后果的情況等因素”，企業的積極整改措施應能為自身爭取相對有利的結果。

2、關注經營者集中合規，避免交易“搶跑”

如前述分析，《反壟斷法（修正案）》生效后，企業未依法申報或“搶跑”交割面臨的處罰將大幅提升至數千萬元甚至上億元。即使未達到申報標準，國務院反壟斷執法機構在一定條件下也可以要求經營者申報，甚至展開調查，由此更加凸顯企業加強經營者集中合規的重要性。此外，經營者集中審查停鐘制度，又為交易的時間表帶來了更高的不確定性。在相關交易中，建議企業應盡早引入反壟斷律師，對交易是否需要在中國進行反壟斷申報進行評估，并留足時間表，避免違法實施經營者集中、“搶跑”交割帶來的高額處罰。

3、關注對于企業有利的新規則，在相關案件中爭取權益

建議相關企業密切關注“安全港”規則和縱向壟斷協議構成要件等新規則，《反壟斷法（修正案）》正式生效后，在相關壟斷協議調查案件中，利用新規則為自身爭取權益。同時，在日常經營中應加倍關注可能構成橫向壟斷協議的行為，避免實施“核心卡特爾”類型的活動而遭到較為嚴厲的反壟斷處罰。

4、積極應對反壟斷訴訟

根據《反壟斷法（修正案）》，除經營者的競爭對手、交易相對人、消費者可能對實施違法行為的經營者提起反壟斷民事訴訟外，企業還可能面臨人民檢察院提起的反壟斷民事公益訴訟，相關制度在實踐中如何落地仍有待觀察。企業若因實施壟斷行為而面臨民事訴訟或公益訴訟，可及早引入反壟斷律師，通過爭取訴訟的程序性權利、實體法應對、反訴、和解等途徑爭取對自身更為有利的結果。

5、關注反壟斷及企業整體合規，不斷提升企業合規水平

《反壟斷法（修正案）》的出臺，敦促企業在日常經營、投資交易及應對執法等方面加強反壟斷合規。在強監管時代，我們建議企業更加關注包括反壟斷合規在內的業務整體合規，如反不正當競爭合規、數據合規、勞動用工合規、平臺運營合規等，促進業務發展行穩致遠。

[注]

[1]《行政處罰法》第三十七條 實施行政處罰，適用違法行為發生時的法律、法規、規章的規定。但是，作出行政處罰決定時，法律、法規、規章已被修改或者廢止，且新的規定處罰較輕或者不認為是違法的，適用新的規定。

[2]《關于知識產權領域的反壟斷指南》第十三條 安全港規則

為了提高執法效率，給市場主體提供明確的預期，設立安全港規則。安全港規則是指，如果經營者符合下列條件之一，通常不將其達成的涉及知識產權的協議認定為《反壟斷法》第十三條第一款第六項和第十四條第三項規定的壟斷協議，但是有相反的證據證明該協議對市場競爭產生排除、限制影響的除外。

（一）具有競爭關系的經營者在相關市場的市場份額合計不超過20%；

（二）經營者與交易相對人在受到涉及知識產權的協議影響的任一相關市場上的市場份額均不超過30%；

（三）如果經營者在相關市場的份額難以獲得，或者市場份額不能準確反映經營者的市場地位，但在相關市場上除協議各方控制的技術外，存在四個或者四個以上能夠以合理成本得到的由其他經營者獨立控制的具有替代關系的技術。

[3]《關于汽車業的反壟斷指南》第四條，評估經營者是否具有顯著市場力量，設置一個固定的市場份額標準并不必然具有合理性與科學性。但是，以縱向協議的競爭評估為例，執法實踐和理論研究表明，在相關市場占有30%以下市場份額的經營者有可能被推定為不具有顯著市場力量。

[4]參見國家市場監督管理總局：《中國反壟斷執法年度報告（2021）》。

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