走出去智庫觀察

7月5日，印度執法局以涉嫌違反《防止洗錢法案》對vivo印度公司及其經銷商展開突擊檢查，隨后凍結vivo印度公司相關的119個銀行賬戶并查封46.5億盧比（約5900萬美元）。此前，華為、小米、OPPO、一加等企業均在印度遭遇過突擊檢查。

走出去智庫 (CGGT) 特約法律專家、環球律師事務所合伙人任清指出，面對印度政府的有關行動，中資在印企業在給予必要配合之外可以考慮尋求印度國內司法救濟，中國投資者還可以考慮借助《中印投資保護協定》維護正當權益。《中印投資保護協定》規定了較為全面的實體條款和爭議解決條款，是中國企業保護在印投資的有力法律武器。

今天，走出去智庫（CGGT）刊發環球律師事務所任清、周夢迪的文章，供關注在印度投資的讀者參考。

要 點

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

1、雖然印度政府已于2018年10月3日單方終止了《中印投資保護協定》，但終止日之前中國企業在印度的投資，在2033年10月3日之前仍然受該協定的保護。

2、印度政府對中國企業采取的一系列措施中，扣押資產、查封銀行賬戶等在滿足一定條件下，可能構成《中印投資保護協定》第五條規定的征收。

3、由于印度未加入《ICSID公約》，中國投資者可以依照《ICSID附加便利規則》或《聯合國貿法會仲裁規則》將爭端提交國際仲裁。

正 文

CGGT，CHINA GOING GLOBAL THINKTANK

一 、背景：印度政府頻繁對中資企業開展所謂執法行動

2020年以來，印度政府頻繁地針對中國企業在印度的投資或經營活動采取禁止或限制措施或者開展所謂執法行動。除封禁超過200款中國App外，印度政府針對多家中國企業在印度的子公司開展了所謂的調查行動。其中，引起較大關注的包括：2022年1月，印度財政部以偷逃關稅為由，要求中國智能手機廠商A公司的印度子公司補繳約65億盧比（約合人民幣5.5億元）的稅款；2022年4月，印度執法局又以A公司印度子公司非法向境外匯款為由，扣押了該公司555億盧比（約合人民幣48.1億元）的資產；2022年7月初，印度執法局對中國另一智能手機廠商B公司的印度子公司開展稅務調查，目前已查封119個銀行賬戶，涉及資金約46.5億盧比（約合3.9億元人民幣）。

面對印度政府的有關行動，中資在印企業在給予必要配合之外可以考慮尋求印度國內司法救濟，中國投資者還可以考慮借助《中華人民共和國政府和印度共和國政府關于促進和保護投資的協定》（后稱《中印投資保護協定》）維護正當權益。[1]本文基于可獲得的公開信息，對中國投資者利用《中印投資保護協定》保護自身在印度的投資進行初步探討。

二 、《中印投資保護協定》的屬時管轄權范圍

《中印投資保護協定》于2007年8月1日生效，有效期為十年。根據《中印投資保護協定》第十六條，該協定有效期期滿后締約任何一方可以單方宣布終止，但終止之日前的投資將繼續受該協定保護十五年。因此，雖然印度政府已于2018年10月3日單方終止了《中印投資保護協定》，但終止日之前中國企業在印度的投資，在2033年10月3日之前仍然受該協定的保護。

據公開信息顯示，包括A公司、B公司在內的眾多中國企業均是在2018年10月以前開始在印度投資，其投資很可能受到《中印投資保護協定》的保護。

三、《中印投資保護協定》實體條款的適用

（一）征收

《中印投資保護協定》第五條第一款規定：“締約任何一方的投資者在締約另一方境內的投資不得被國有化、征收或采取效用等同于國有化或征收的措施（以下稱征收），除非是為了公共目的、依照法律在非歧視性的基礎上采取并給予公平和公正的補償?！?/p>

征收既包括直接征收或國有化，例如正式移轉財產的所有權或直接沒收財產，也包括“效用等同于國有化或征收的措施”即間接征收。《<中印投資保護協定>議定書》第三條對間接征做出了解釋，即東道國“為達到使投資者的投資陷于實質上無法產生收益或不能產生回報之境地，但不涉及正式移轉所有權或直接沒收，而有意采取的一項或一系列措施”。該條還列出了判斷是否發生東道國的措施是否構成間接征收應考慮的因素，包括：該措施對投資的經濟價值造成影響的程度，該措施的歧視性的程度，該措施違反投資者的合理期待的程度，該措施是否為了實現善意的公共利益目的以及該措施與該目的之間是否具有合理聯系。

從投資仲裁實踐來看，認定直接征收和國有化的案例較少，認定間接征收的案例較多。無論是行政監管或執法措施，還是立法或司法措施，基于個案情形均可能構成間接征收。更具體來說，稅收措施、查封銀行賬戶、價格管制、限制進出口、撤銷許可證、環保和衛生措施等均不排除構成間接征收的可能性。例如，在Manolium-Processing訴白俄羅斯案中，仲裁庭認定白俄羅斯的稅收和執法措施構成間接征收；[2]在Melli銀行訴巴林案中，仲裁庭認定巴林中央銀行以違反制裁和洗錢為由接管和清算銀行的措施構成間接征收。[3]多數仲裁庭判斷是否構成間接征收的主要標準是東道國的措施是否實質性地剝奪了外國投資者對其投資的享有、控制或受益。[4]另有一些仲裁庭認為，除了“實質性剝奪”標準外，還需要考慮東道國措施違反投資者合理期待的程度、是否屬于“警察權”運用、是否符合比例性等。[5]這與《<中印投資保護協定>議定書》第三條的規定基本一致。

印度政府對中國企業采取的一系列措施中，扣押資產、查封銀行賬戶等在滿足一定條件下，可能構成《中印投資保護協定》第五條規定的征收。以A公司為例，印度執法局于2022年4月以其印度子公司違反印度《外匯管理法》為由，扣押該公司資產近48億元人民幣。如果該資產扣押措施對A公司印度子公司的運營造成嚴重影響以至于達到了 “實質性剝奪”印度子公司作為投資的價值的程度，則可能構成間接征收。另外，從印度《外匯管理法》第4、13和34條等規定來看，扣押資產可能只是印度執法局采取進一步懲罰措施的前奏，執法局在扣押資產后，還可能作出三倍罰金、沒收違法所得等懲處決定。即使扣押資產尚未達到“實質性剝奪”之程度，不排除后續做出的罰金、沒收違法所得等措施達到這一效果。

當然，除了經濟影響程度外，還需要綜合考慮相關措施的歧視性（例如相同情形下歐美企業、印度本國企業是否受到了類似的處罰）、措施違反中國企業進行投資時的合理期待的程度、措施與“違法”行為的比例性或相稱性等其他因素。東道國采取有關措施是出于政治背景或動機還是為了善意地執行其法律，也是重要的影響因素。

（二）公平和公正待遇

《中印投資保護協定》第三條第二款規定：“締約一方投資者的投資和收益在締約另一方境內應始終享受公平和公正的待遇?！?/p>

該款并未將“公平和公正待遇”與習慣國際法下的最低待遇標準相關聯。對于這類不加限定的公平和公正待遇條款，投資仲裁庭的解釋并不一致。一些仲裁庭認為，盡管未加限定，但這類公平和公正待遇條款的含義與習慣國際法下的最低待遇標準并無實質性差別，認定違反公平和公正待遇的門檻仍然很高。[6]另一些仲裁庭則認為，對于未加限定的公平和公正待遇，應從“公平”和“公正”兩個詞語的字面含義出發，東道國行為只需要具有較低程度的“不適當性”，即足以違反公平和公正待遇。[7]

根據既往案例，仲裁實踐中常被認定違反公平和公正待遇的行為包括：使投資者的合理期待落空，東道國制度不穩定、不透明，違反正當程序，決策過程具有明顯的任意性，歧視性措施，惡意，騷擾和虐待等。[8]

判斷印度政府針對中國企業所采取的所謂執法行動是否違反公平和公正待遇，也應考慮上述因素。以印度執法局扣押A公司印度子公司資產為例，可以從以下方面進行分析：（1）印度關于向境外支付特許權使用費的法律規定和實踐是否前后一致和透明，例如據A公司一方稱，與本案相似的匯款行為在此前的一個案件中已被判定為合法；（2）印度執法局的執法行動是否具有惡意且未遵守正當程序，例如據A公司一方稱，該局系通過“命令和強迫”的執法方式獲取該公司高管口供進而作出資產扣押決定，以及印度法律中盡管規定了對銀行賬戶凍結令的復議程序但在實踐中一直缺位；（3）印度執法局的執法行動是否具有歧視性和任意性，例如歐美或印度本國企業的相似行為是否均未被追究責任等。

（三）國民待遇和最惠國待遇

《中印投資保護協定》第四條第一款規定：“締約各方給予締約另一方投資者投資的待遇，不應低于其給予其本國投資者和任何第三國投資者的待遇。”第二款規定：“締約各方應給予締約另一方投資者，在包括其投資的收益方面，不低于其給予任何第三國投資者的待遇。”根據第一款，中國企業在印度的投資（例如A公司的印度子公司）享有國民待遇（不低于印度給予本國企業的待遇）和最惠國待遇（不低于印度給予歐美等第三國投資者在印度的投資的待遇）；根據第二款，在印度投資的中國企業（例如A公司）享有最惠國待遇（不低于印度給予歐美等第三國投資者的待遇）。

實踐中，投資仲裁庭判斷某一措施是否違反國民待遇或最惠國待遇，通常會遵循“三步分析法”：其一，情形的相似性，即本案投資者或其投資所處情境是否和本國投資者/第三國投資者或其投資所處情境相似；其二，待遇的差別，即本案投資者或其投資所受待遇較之本國投資者/第三國投資者或其投資是否更為不利；其三，差別待遇的正當性，即實行差別待遇是否基于正當理由。[9]

相關企業可以根據“三步分析法”，判斷印度政府對本企業采取的措施或行動（例如扣押資產、查封銀行賬戶等）是否違反了國民待遇和最惠國待遇。

值得注意的是，《中印投資保護協定》第四條第三款明確將“全部或主要與稅收有關的事宜”排除在國民待遇和最惠國待遇的適用范圍之外，前述事宜適用中國和印度于1994年簽訂的避免雙重征稅協定。相關企業需要仔細評估印度當局的有關行動是否屬于“全部或主要與稅收有關的事宜”，例如是否名為征稅、實為間接征收。不過，第四條第三款不影響前文所述的征收條款、公平和公正待遇條款的適用。

（四）投資及收益的匯回

《中印投資保護協定》第七條第一款規定，“締約任何一方的投資者在履行完東道國締約方法律所要求的義務后，可以無不合理延遲地轉移其資本和收益”，并列舉了八種形式的資金，包括包括股息和利息在內的凈運營利潤、支付與投資有關的提成費和服務費的款項、出售股份所得、出售或清算投資所得、與項目合同有關的款項等。

如基于本款提起投資仲裁，相關中國企業需要論證印度子公司向中國母公司匯出的特許權使用費等款項是否屬于第七條第一款中所稱的“資本和收益”。其次，該款中對資本和收益的匯回規定了 “履行完東道國締約方法律所要求的義務”這一前提條件。中國企業還需要論證中國企業或其印度子公司履行了印度《外匯管理法》等法律對于特許權使用費等款項匯出所規定的要求和手續。

四 、《中印投資保護協定》爭議解決條款的適用

投資仲裁是中國投資者保護海外投資利益的有效手段。截至2021年底，全球范圍內基于條約的投資仲裁案件累計有1190件，[10]其中，中國內地投資者作為申請方的案件已有10件（2022年新增1件），而印度政府作為被申請方的案件達26件。

《中印投資保護協定》納入了投資仲裁機制，第九條第三款規定：“如果爭議雙方當事人未能就本條第二款規定的爭議解決程序達成一致或爭議雖被提交調解但調解程序被終止而未能達成解決協議的，可將爭議提交仲裁。”依據這一條款，中國投資者可將其與印度政府之間的投資爭端提交仲裁。具體來說，由于印度未加入《ICSID公約》，中國投資者可以依照《ICSID附加便利規則》或《聯合國貿法會仲裁規則》將爭端提交國際仲裁。

值得注意的是，《中印投資保護協定》第九條給投資仲裁設置了三項條件或前置程序。首先，將第九條第一款、第二款和第三款結合起來理解，中國投資者應當與印度政府就投資爭端進行協商，協商6個月后仍未能友好解決的才可以提交仲裁。為避免進入仲裁程序后雙方就該磋商要求是否滿足產生不必要的爭議，投資者應該以書面形式將爭端通知印度的商工部、外交部、駐華大使館等機構，明確無疑地開始6個月期間的計算。其次，根據第九條第二款，如果中國投資者與印度政府達成一致，約定將投資爭端提交印度有管轄權的司法、仲裁或行政機構解決的，則投資者可能喪失將投資爭端提交仲裁的權利。因此，中國投資者應當謹慎地做出相關表態。第三，根據第九條第四款，印度政府有權要求中國投資者在將投資爭端提交國際仲裁之前先行用盡國內復議程序。如果印度政府提出該要求，則中國投資者在提起投資仲裁前需先訴諸印度國內的復議程序。

五 、結語

針對印度政府對中國企業在印度的投資或經營活動采取的禁止或限制措施或者所謂執法行動，中國企業應綜合運用多種手段維護自身正當權益。投資仲裁作為保護外國投資的有效手段，不應被中國企業忽視。《中印投資保護協定》規定了較為全面的實體條款和爭議解決條款，是中國企業保護在印投資的有力法律武器。相關企業在必要時應勇于和善于運用這一武器。

注釋：

[1]?如果中國投資者系經由第三國或地區在印度投資，還可以考慮適用印度與第三國/地簽訂的投資保護協定。

[2]?Manolium-Processing v. Belarus, PCA Case No. 2018-06, Final Award (June 22, 2021), paras. 508-510.

[3]?Bank Melli Iran and Bank Saderat Iran v Bahrain, PCA Case No. 2017-25,?Award (9 Nov. 2021), para.690.

[4]?Occidental v. Ecuador, LCIA Case No. UN3467, Award (1 Jul. 2004), para. 89; Quiborax v. Bolivia, ICSID Case No. ARB/06/2, Award (16 Sep. 2015), para. 238; Blusun v. Italy, ICSID Case No. ARB/14/3, Decision on Annulment (13 Apr. 2020), para. 81;?Bank Melli Iran and Bank Saderat Iran v Bahrain, PCA Case No. 2017-25,?Award (9 Nov. 2021), para. 748.

[5]?Casinos v. Argentina, ICSID Case No. ARB/14/32, Award (5 Nov. 2021), paras. 331–337; GPF v. Poland, SCC Case No. 2014/168, Final Award (29 Apr. 2020), para. 460; Bear Creek v. Peru, ICSID Case No. ARB/14/21, Award (30 Nov. 2017), para. 415.

[6]??Biwater v. Tanzania, ICSID Case No ARB/05/22, Award?(24 July 2008), para. 597.

[7]??Saluka v. Czech, UNCITRAL, Partial Award (17 March 2006), para. 293.

[8]? R Dolzer et al., Principles of International Investment Law. Oxford University Press,?Oxford University Press, 2012, p. 184.

[9]? SD Myers v Canada, UNCITRAL, First Partial Award?(13 Nov. 2000), para 250; Parkerings v Lithuania, ICSID Case No. ARB/05/8, Award?(11 Sep. 2007), paras.?368, 369.?須說明的是，并非所有仲裁庭都將“差別待遇的正當性”作為判斷是否違反非歧視待遇的考慮因素，參見R Dolzer et al., Principles of International Investment Law, Oxford University Press, 2012, pp. 226, 228, 232.

[10]?UNCTAD, World Investment Report 2022, p. 73.

來源：國際投資仲裁

專家簡介

任清

任清為環球律師事務所常駐北京的合伙人，是中國貿仲、中國海仲、北仲、上海國仲、深圳國仲、海南國仲、重仲等多家仲裁機構仲裁員，審理或代理了大量國內和國際商事仲裁案件，涉及貨物買賣、建筑工程、合資、股權轉讓/回購、房地產、油氣、醫藥、保險、影視、游戲、軟件等領域。任清代理了多起外國投資者與東道國政府之間的投資條約仲裁案件，并辦理多起國家間的WTO爭端解決案件，涉及房地產、采礦、鋼鐵、農產品、可再生能源、煙草等行業。任清參與合著了《投資條約仲裁評論》第七版，協助北仲起草了國際投資仲裁規則，并在ICSID Review、《中國法律評論》《國際經濟法學刊》《北京仲裁》等刊物發表專業文章十余篇。

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